En México, mediante reformas en la legislación federal que se hicieron en 2104, hay la novedad de que las personas morales pasaron a también ser responsables penales potenciales, y ello no solo por conductas activas sino también pasiva; es decir, por no observar diligentemente deberes preventivos de cuidado.
Con la novedad mencionada, subsiste la paralela responsabilidad tradicional de los individuos que como clientes de sus servicios de una persona moral hayan valido de los mismos para delinquir; también, por lógica; subsiste la responsabilidad de los directivos y empleados de la persona moral que hubieren participado con el cliente en el ilícito de que se trate.
Pero ahora, para decirlo con claridad que no deje duda: Una persona puede enfrentar un proceso penal y resultar sancionada por éste, siendo las sanciones multas, suspensión de actividades o, incluso, disolución, con ello, queda atrás una era literalmente de siglos, durante la cual las personas morales estaban fuera del derecho penal.
Como la reforma legal que comentamos responde a la vanguardia internacional en la cual predomina el empleo del inglés, es que el inveterado término inglés “compliance” (fonéticamente: COMPLÁYANS) y que de manera genérica tradicionalmente se ha empleado para referirse al cumplimiento de la ley, hoy se está empleando en México para designar a los servicios de despachos de abogados orientados a prevenir a su clientela de personas morales de las contingencias penales mencionadas, y, como servicio, también se orienta a que en caso de una contingencia penal acontezca, el correspondiente impacto se mitigue.
Si por lo hasta aquí dicho es evidente que el compliance habrán de prestarlo abogados penalistas, pero no menos cierto es que como de ese servicio debe resultar material que eventualmente produzca prueba frente a la autoridad de que la persona moral cumplió con sus deberes de cuidado mediante la instrumentación de herramientas preventivas, en el servicio de compliance la persona moral que lo contrate desempeñará un rol eminentemente activo.
Para explicarlo mejor: El compliance habrá de materializarse en la institución al interior de las personas morales de herramientas tales como códigos éticos para sus integrantes; manuales de procedimientos en sus operaciones, capacitación y actualización jurídica; comprobación de no existencia de facultades discrecionales en uno solo de sus integrantes por poderes para representarla ejercibles de manera individual, un programa de administración de sus riesgos penales; supervisión operativa, etc.
Como todo compliance presupone la concientización de la existencia de la necesidad de contratarlo y, a final de cuentas, la decisión de hacerlo recae en el órgano directivo de cada persona moral (a veces un solo dueño), la recomendación del abogado interno o externo de ese órgano directivo es indispensable en dicha concientización.
Como sucede con nosotros, normalmente los abogados de las personas morales que podemos asimilarnos a los “médicos familiares” no somos penalistas, pues por una tradición de siglos que ya referimos, a los penalistas se les había llamado solo cuando acontecía una crisis, nunca para prevenirlas, por ello, y al margen de academicismos, pensamos que lo apropiado es llamar al “compliance” del cual estamos hablando “compliance penal” pues, además, ya hay servicios jurídicos preventivos (vale decir “de compliance”), que están orientados a prevenir responsabilidades pero no por cuestiones penales, sino ambientales; o de seguridad e higiene en el trabajo, por citar ejemplos…
Nos resta aclarar que la responsabilidad penal de las personas morales que hemos mencionado en el presente documento, comprende no solo a las sociedades mercantiles, sino también incluye a las sociedades y asociaciones civiles y, casi sin excepción, a cualquiera toda forma de organización, también, concluimos para no ser omisos, en apuntar que como las reformas que han hecho nacer en México a la responsabilidad penal de las personas morales coincide con un momento singularmente álgido de combate internacional al crimen organizado y el terrorismo, el compliance penal es una cuestión mayor para toda personal si bien, es cierto, su complejidad será proporcional a su tamaños y demás características importantísimo… .